Urteil des
Oberverwaltungsgerichts Lüneburg
Die Rechtsstaatlichkeit ist wie ein scheues Reh.
Je mehr wir versuchen, uns ihr zu nähern,
desto weiter weicht sie vor uns zurück!
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Bitte beachten Sie auch unseren persönlichen Kommentar zu diesem Oberverwaltungsgerichtsverfahren,
in dem wir uns als die von dieser denkwürdigen Rechtsprechung direkt betroffene und geschädigte Familie
äußern. Denn das erforderliche Hintergrundwissen ist für das Verständnis dieses Gerichtsurteils
und auch der beiden anderen ergangenen Urteile unserer Urteile-Trilogie essentiell wichtig!
So bedeutende Fakten wie die Tatsache, dass die "Nachbarin" selbst
Richterin
ist und davor (seit 1993) am Landgericht Braunschweig als Staatsanwältin tätig war, haben
wir erst im Nachhinein herausgefunden, und zwar am 27.12.2008, nach einer Aktualisierung
und Erweiterung der Richterdatenbank des Vereins Beschwerdezentrum.org.
OVG Kommentar
Nachfolgend wird das vollständige Urteil des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg zitiert.
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Zitat Anfang:
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Abschrift
NIEDERSÄCHSISCHES
OBERVERWALTUNGSGERICHT
Az.: 1 LB 43/07
2 A 282/02
Verkündet am 5. September 2007
Leidig, Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In der Verwaltungsrechtssache
der Frau [...],
[...], 38126 Braunschweig,
Klägerin und
Berufungsbeklagten,
Proz.-Bev.: Rechtsanwälte [...],
[...], 21335 Lüneburg, - 00439/05 -,
g e g e n
die Stadt Braunschweig, vertreten durch den Oberbürgermeister,
Bohlweg 30, 38100 Braunschweig, [...],
Beklagte,
beigeladen:
1. Herr [...],
2. Frau [...],
[...], 38126 Braunschweig
Berufungskläger,
Proz.-Bev. zu 1-2: Rechtsanwalt [...],
[...], 38100 Braunschweig,
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Streitgegenstand: Anfechtung einer bauaufsichtlichen Anordnung
hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht - 1. Senat - auf die mündliche Verhandlung vom 5. September 2007
durch den Richter am Oberverwaltungsgericht Claus als Vorsitzenden, die Richterin am Oberverwaltungsgericht
Dr. Berner-Peschau, den Richter am Oberverwaltungsgericht Bremer sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Köhler
und Münstedt für Recht erkannt:
Die Berufung der Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 2. Kammer - vom
10. September 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beigeladenen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich des Zulassungsverfahrens als Gesamtschuldner;
ihre außergerichtlichen Kosten sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beigeladenen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des jeweils vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von
110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Mit der angegriffenen Entscheidung hat das Verwaltungsgericht der Klage gegen die Anordnung der Beklagten stattgegeben,
den zu den östlichen Grundstücksnachbarn, den beigeladenen Eheleuten weisenden Dachüberstand (Traufe) um 0,4 m auf 0,5 m
Tiefe zu kürzen. Zur Begründung hat es ausgeführt, auch nach der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts
könne ein 0,9 m tiefer Dachüberstand noch als untergeordneter Bauteil im Sinne des § 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO angesehen
werden.
Die Grundstücke beider Beteiligten liegen an der Südseite der Straße [...]. Diese weist westlich der Kreuzung mit der
Weststraße einen kleinen Platz auf, an den insgesamt fünf Grundstücke angrenzen. Das Grundstück der Klägerin liegt an dessen
Südostecke. Den Beigeladenen gehört das östliche Nachbargrundstück, welches die abgeschrägte Nordostecke des Baugrundstücks
umfasst und nur mit einem schmaleren Stück an die Ostseite des Platzes grenzt.
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Das Einfamilienhaus der Klägerin ist nordsüdlich aufgestellt und weist dementsprechend
mit seiner Traufenseite zum Grundstück der Beigeladenen. Es steht ihren Angaben
zufolge 3,00 m, nach den Angaben der Beigeladenen und den von der Beklagten nunmehr
angestellten Ermittlungen zufolge im Süden jedoch nur 2,95 m von der gemeinsamen
Grundstücksgrenze entfernt. Es war im Wesentlichen genehmigungsfrei errichtet worden.
Auf deren Antrag vom 21. Oktober 1999 erteilte die Beklagte der Klägerin Befreiung von
der textlichen Festsetzung Nr. III. 5. des für beide Grundstücke geltenden Bebauungsplans
der Beklagten Weststraße RA 17, wonach die Traufhöhe 3,50 m nicht überschreiten
darf. Nach dem Bescheid vom 4. November 1999 darf die Traufhöhe dieses Maß um
0,45 m überschreiten. Etwa im Mai 2000 hatte die Klägerin das Gebäude im Wesentlichen
fertig gestellt.
Im März 2001 wandten sich die Beigeladenen mit der Bitte an die Beklagte, gegen den
„weit ausladenden Dachüberstand von ca. 90 cm” einzuschreiten, der „nur etwas mehr als
2 Meter vor der Grenze” ende und „zu starken Abschattungen vor unserem Wohnzimmer- und
Küchenfenster” führe. Die Beklagte hörte die Klägerin und deren Ehemann unter dem
16. März 2001 zur Frage des Grenzabstandes des Dachüberstandes und der Einhaltung
der Höhenlage an. Mit dem vom Verwaltungsgericht aufgehobenen Bescheid vom
12. September 2001 gab sie der Klägerin und deren Ehemann auf, innerhalb von vier
Wochen nach dessen Bestandskraft den zum Grundstück der Beigeladenen weisenden
Dachüberstand um 0,4 m auf 0,5 m (einschließlich Dachrinne) zurückzubauen. Für den
Fall der Nichtbefolgung drohte sie ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- DM an. Zur
Begründung führte sie aus: Bei ihrer Ortsbesichtigung vom 7. September 2001 habe sie
festgestellt, dass der Dachüberstand zum Grundstück der Beigeladenen um 0,9 m in den
Bauwich hineinrage; nach § 7b NBauO dürfe dieser aber nur einen halben Meter tief sein.
Sie sei daher berechtigt, hiergegen einzuschreiten. Es entspreche regelmäßig dem
öffentlichen Interesse, gegen baurechtswidrige Zustände einzuschreiten. Aus diesem Grunde
habe sie sich zum Einschreiten entschlossen. Eine weniger belastende Maßnahme stehe
nicht zur Verfügung. Die Pflicht, öffentlich-rechtliche Vorschriften einzuhalten, überwiege
die Nachteile, welche der Klägerin durch die Befolgung der Anordnung träfen.
Zur Begründung ihres Widerspruchs machte die Klägerin unter anderem geltend, sie sei
Alleineigentümerin des Grundstücks, ihr Ehemann daher nicht heranzuziehen. Der Dachüberstand
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verstoße nicht gegen öffentliches Baurecht. Lediglich in einer Einzelentscheidung vom
9. Februar 1981 (- 6 OVG A 226/79 -, NdsRpfl. 1981, 151 = BRS 38 Nr. 120)
habe das Oberverwaltungsgericht Lüneburg einmal angenommen, als untergeordnet könne ein
Dachüberstand nur dann angesehen werden, wenn er etwa einen halben Meter tief
sei. Das sei weder eine gefestigte Rechtsprechung noch stelle das eine absolute Grenze
dar. Widerspreche der Dachüberstand dem öffentlichen Baurecht, sei die Anordnung jedenfalls
aus einer ganzen Reihe von Gründen ermessenswidrig. Die Beigeladenen hätten
ihr Gebäude so weit von der gemeinsamen Grenze entfernt errichtet, dass zwischen den
Gebäuden der Regelabstand von 6 m bestehe. Der angeordnete Rückbau würde zu einem asymmetrischen
Aussehen ihres Gebäudes führen. Das liege weder im öffentlichen Interesse, namentlich der mit
dem Bebauungsplan erlassenen Gestaltungssatzung, noch sei ihr dies zuzumuten; denn der
Wiederverkaufswert des Hauses würde dann erheblich sinken. Sie habe nicht vorsätzlich dem
öffentlichen Baurecht zuwidergehandelt, sondern sich auf den Sachverstand ihres Architekten
verlassen. Dem falle schon deshalb allenfalls ein Versehen zur Last, weil es sich bei der
genannten Gerichts-, wie gesagt, um eine vereinzelt gebliebene Entscheidung handele.
Es sei angesichts der damit verbundenen Rechtsunsicherheit nicht mehr verhältnismäßig,
ihr die mit einer Befolgung der Verfügung verbundenen erheblichen Nachteile aufzubürden.
Sie habe den Dachüberstand im Vertrauen auf den Befreiungsbescheid der Beklagten vom
6. November 1999 bauen lassen. In den dazu eingereichten Zeichnungen sei er in dieser Tiefe
verzeichnet gewesen. Wäre es daher schon der beklagten Bauaufsichtsbehörde, aber auch den
Beigeladenen möglich gewesen, ihr rechtzeitig die Unzulässigkeit dieses Dachvorsprungs vor Augen
zu führen, sei es unverhältnismäßig, ihr dessen Rückbau so lange Zeit nach seiner Fertigstellung
abzuverlangen. Zu Unrecht habe die Beklagte angenommen, ihr Ermessensspielraum sei
auf null geschrumpft. Das nachbarliche Abwehrrecht sei zudem wegen zu langer Untätigkeit der
Beigeladenen verwirkt gewesen. Schon im Mai 2000 habe sie das Gebäude verklinkern lassen.
Erst 10 Monate später hätten sich die Beigeladenen an die Beklagte gewandt.
Durch Widerspruchsbescheid vom 20. August 2002 wies die Bezirksregierung Braunschweig den Widerspruch
der Klägerin im Wesentlichen mit folgender Begründung zurück: Ausschlaggebend seien die Ausführungen in
der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 9. Februar 1981. Danach dürfe ein Dachüberstand
allenfalls 0,5 m tief sein. Weitergehende Dachüberstände verletzten Nachbarrechte. Die Anordnung
habe daher hier nach pflichtgemäßem Ermessen ergehen müssen; ein anderes weniger
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belastendes und zugleich geeignetes Mittel gebe es nicht. Wolle die Klägerin dem Gebäude eine symmetrische
Gestalt erhalten, stehe es ihr frei, auch den anderen Dachüberstand auf 0,5 m zu reduzieren. Auf ein Vertrauen
in die Rechtmäßigkeit des Daches könne sich die Klägerin nicht berufen. Auch bei fahrlässigem Fehlverhalten
des Architekten dürfe die Bauaufsichtsbehörde einschreiten. Die Bauaufsichtsbehörde habe der Klägerin
unter dem 26. November 1999 mitgeteilt, das Vorhaben auf die Bauanzeige nach § 69a NBauO nicht auf seine
Rechtmäßigkeit untersucht zu haben.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin ihr Widerspruchsvorbringen im Wesentlichen
wiederholt und vertieft.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 12. September 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides
der Bezirksregierung Braunschweig vom 20. August 2002 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und im Wesentlichen den Inhalt der angegriffenen Bescheide wiederholt.
Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt. Sie haben ihr Interesse daran bekundet,
den Dachüberstand vollständig beseitigt zu sehen. Außerdem möge die Klägerin dort Vorrichtungen
anbringen, mit denen ihr Grundstück gegen herunterrutschenden Schnee und Tropfwasser geschützt werde.
Mit der von den Beigeladenen angegriffenen Entscheidung, auf deren Einzelheiten Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage im Wesentlichen mit folgender
Begründung stattgegeben: Der Dachüberstand entspreche § 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO.
Auch nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 9. Februar
1981 gebe es keine starre Grenze für die Beurteilung der Frage, wann ein Dachvorsprung
noch als untergeordnet anzusehen sei. Mit der Wendung, die Grenze liege bei „etwa
0,5 m Ausladung” habe das Oberverwaltungsgericht zu erkennen gegeben, dass auch
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größere Tiefen unschädlich sein könnten. Maßgeblich sei, dass der Vorsprung das Gebäude nicht wesentlich
größer erscheinen lassen dürfe. Das sei hier ebenfalls nicht der Fall. Das Gebäude der Klägerin nähme dem
Wohnhaus der Beigeladenen in gleichem Umfang Licht, wenn der Dachüberstand nur einen halben Meter tief wäre.
Dieser habe auch in einer Tiefe von 0,9 m keine andere Funktion als die, die unter ihm liegenden Bauteile
zu schützen. Zu berücksichtigen sei schließlich, dass die Bauordnungen anderer Länder Dachüberstände
überwiegend bis zu einer Tiefe von 1,50 m zuließen.
Dem von den Beigeladenen gestellten Zulassungsantrag hat der 9. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts
mit Beschluss vom 12. Oktober 2005 - 9 LA 328/03 - und im Wesentlichen folgender Begründung stattgegeben:
„Die Beigeladenen haben hinreichend dargetan, dass das Verwaltungsgericht von der Entscheidung des
Niedersächsischen OVG vom 9.2.1981 - 6 OVG A 226/79 - (Nds. Rpfl. 1981, 151 BRS 38 Nr. 120) abgewichen
ist und seine Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. Auch wenn dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen
ist, dass mit dieser Entscheidung keine starre Grenze im Sinne einer zentimetergenauen Festlegung erfolgt
ist, bleibt gleichwohl zu beachten, dass dieser Entscheidung mit etwa 0,5 m Ausladung' bei Einfamilienhäusern
ein ungefährer Wert zu entnehmen ist, dessen Überschreitung jedenfalls bei einem Dachüberstand von 90 cm
anzunehmen ist.”
Zur Begründung ihrer Berufung machen die Beigeladenen insbesondere geltend:
Es müsse daran festgehalten werden, dass ein Dachüberstand allenfalls dann als noch
untergeordnet angesehen werde, wenn er in etwa einen halben Meter tief sei. Hier seien
es fast doppelt so viel. Die damit verbundenen Nachteile würden durch mehrere Umstände verstärkt.
So sei die Klägerin von der Einhaltung der im Bebauungsplan festgesetzten Traufhöhe befreit worden.
Es komme hinzu, dass selbst die im Befreiungsantrag gemachten Angaben nicht zuträfen, sondern das
Gebäude aufgrund einer ungenehmigten Aufschüttung deutlich über den gewachsenen Boden hinausrage.
Zudem reiche die östliche Abschlusswand um 5 cm in den Bauwich hinein; der Abstand zwischen Dachüberstand
und ihrer Grundstücksgrenze betrage damit nur 2,05 m. Die Verfügung gehe nicht weit genug. Der Dachvorsprung
diene nicht mehr nur dazu, nur die Hauswand zu schützen. Die Klägerin habe in der Vergangenheit darunter
vielmehr eine ganze Reihe wechselnder Gegenstände abgestellt. Entgegen ihrer Behauptung habe die Klägerin
das öffentliche Baurecht auch nicht nur fahrlässig verletzt, sondern es von Anfang an darauf angelegt, in
der geschehenen Weise ihr Grundstück zuzubauen. Unzumutbare Kostenbelastung könne
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die Klägerin nicht geltend machen; immerhin habe sie mit den Unterlagen nach § 69a
NBauO auch eine Bescheinigung über das Vorliegen einer Haftpflichtversicherung ihres
Architekten vorlegen müssen. Dann müsse diese eben in Anspruch genommen werden.
Aus den Angaben im Befreiungsantrag könne die Klägerin keine positiven Rechtsfolgen
herleiten. Denn der Dachüberstand sei darin gar nicht bemaßt worden. Zudem habe sie
darin unzutreffende Höhenangaben gemacht; dann könne sie sich auch nicht auf eine
Angabe des Dachüberstandes berufen.
Die Beigeladenen beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 2. Kammer - vom 10. September 2003 zu ändern
und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erwidert:
Zutreffend sei das Verwaltungsgericht zu der Auffassung gelangt, dass hier ein
Dachüberstand von 0,9 m noch als untergeordnet anzusehen sei. Denn es komme selbst
nach der Entscheidung des 6. Senats des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom
9. Februar 1981 nur darauf an, ob sich die Funktion des Überstandes auf den Schutz der
darunter liegenden Bauteile beschränke. Das sei hier der Fall. Bei diesem Schutz könne
es sich nicht nur um den vor Tropfwasser handeln; vielmehr müssten die Wetter- und
sonstigen Seiten-/Hauswände auch vor schräg einfallendem Regen geschützt werden.
Die Frage der Unterordnung müsse zudem im Verhältnis zur Gesamtgröße des Vorhabens
beurteilt werden. Gerade weil ihr Gebäude, wie die Beigeladenen hervorhöben, nicht
nur 10 m, sondern etwa 13 m lang sei, könne der Dachüberstand umso größer ausfallen.
Es komme hinzu, dass die Begründung der Entscheidung vom 9. Februar 1981 nicht
mehr überzeuge. Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg habe sie auf eine DIN-Vorschrift
sowie eine Vorschrift der Wertermittlungsverordnung gestützt. Beide seien für die Frage
der Unterordnung ohne Aussagekraft, zudem inzwischen aufgehoben worden. Es sei daher an
der Zeit, diese Rechtsprechung aufzugeben. Selbst wenn der Überstand öffentliches Baurecht
verletze, müsse die Verfügung aus den von ihr im Widerspruchsverfahren
angegebenen Gründen als ermessenswidrig aufgehoben werden. Die Behörden hätten
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sich nach dem Inhalt der Bescheide offenbar zu Unrecht für verpflichtet gehalten, gegen
sie einzuschreiten. Die negativen Auswirkungen auf ihre Interessen seien nicht ausreichend
bedacht, zudem nicht ins Kalkül gezogen worden, dass selbst nach der Entscheidung vom
9. Februar 1981 der Dachüberstand nur „etwa 50 cm” betragen müssen; ihr aber sei aufgegeben
worden, diesen genau auf 50 cm zu reduzieren. Die Unsicherheiten, welche mit dieser Rechtsprechung
verbunden gewesen seien, seien einseitig zu ihren Lasten umgesetzt worden.
Die Beklagte stellt keinen Antrag. Sie führt unter anderem aus:
Mit 0,5 m habe sie die Grenze des noch untergeordneten Dachvorsprungs zutreffend bestimmt.
Unzutreffend sei der Vorwurf der Beigeladenen, sie habe sich hinsichtlich der Gebäudehöhe
täuschen lassen. Da die Gebäude beider Beteiligten nicht an der Straße, sondern an der Südseite
des sich daran anschließenden kleinen Platzes lägen, könne die Höhenbestimmung des Bebauungsplanes
nur mit Modifikationen vorgenommen werden. Neuerlich angestellte Untersuchungen zeigten, dass die
Traufhöhen beider Gebäude im Wesentlichen gleich hoch seien. Die Angriffe gegen ihre Ermessensausübung
gingen fehl, da sie im öffentlichen Interesse eingeschritten sei.
Wegen der Einzelheiten von Vortrag und Sachverhalt wird auf die gewechselten Schriftsätze und die
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, welche in ihren wesentlichen Teilen Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Die Beigeladenen sind - was erforderlich ist - durch die angegriffene
Entscheidung materiell beschwert; auf die formelle Beschwer ist bei Beigeladenen nicht abzustellen,
weil diese keinen Antrag stellen müssen. Die angegriffene Entscheidung ist geeignet, ihr rechtlich
geschütztes Interesse zu beeinträchtigen, den Dachvorsprung jedenfalls so weit wie angeordnet
reduziert zu sehen.
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In der in der mündlichen Verhandlung gewählten Antragsgestaltung liegt keine Teilrücknahme; die Beigeladenen
hatten bis dahin lediglich angekündigt zu überlegen, einen noch weitergehenden Antrag stellen zu wollen.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
Für die Berufung ist Folgendes ausschlaggebend:
Die Beigeladenen führen keine Klage, mit der sie die Beklagte als Bauaufsichtsbehörde
zum Einschreiten verpflichten wollen. Sie erstreben vielmehr die Aufrechterhaltung des
ihnen im Ergebnis jedenfalls zum Teil günstigen Bescheides der Beklagten vom 12. September 2001.
Daraus folgt:
Die Berufung kann nur dann Erfolg haben, wenn dieser Bescheid rechtmäßig wäre und
die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzte (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dafür kommt es
ausschließlich und isoliert auf den östlichen „Dachvorsprung” an. Nur der ist Gegenstand
der angegriffenen Bescheide; seine Höhe über NN ist dafür ohne durchgreifendes Interesse.
Denn sowohl die Beklagte als auch die Bezirksregierung Braunschweig hatten ihn ausschließlich
unter dem Gesichtspunkt des § 7b NBauO gewürdigt.
Danach kann die Berufung keinen Erfolg haben. Der Dachüberstand ist zwar nicht mehr
durch § 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO abstandsrechtlich privilegiert. Die Beklagte durfte der
Klägerin im Grundsatz auch aufgeben, diesen bis auf 0,5 m zurückzubauen. Die Verfügung
leidet jedoch unter einem Ermessensmangel. Im Einzelnen ist auszuführen:
Der streitige „Dachvorsprung” genießt nicht mehr das Abstandsprivileg des § 7b Abs. 1
Satz 2 NBauO. Der Senat hält nicht nur an der Entscheidung des 6. Senats des Oberverwaltungsgerichts
Lüneburg vom 9. Februar 1981 (- 6 OVG A 226/79 -, NdsRpfl. 1981, 151 = BRS 38 Nr. 120) fest.
Er ist vielmehr der Auffassung, ein Dachvorsprung sei nur dann abstandsrechtlich gegenüber § 7 NBauO
begünstigt, wenn er mit all seinen Teilen, d. h. einschließlich Regenrinne maximal 0,5 m tief über die
Hauswand hinausreicht.
Das Oberverwaltungsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 9. Februar 1981 § 7 Abs. 7
Satz 1 NBauO in der Ur-Fassung vom 23. Juli 1973 (GVBI. S. 259) anzuwenden. Diese
Vorschrift hatte folgenden Wortlaut:
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(7) Untergeordnete Gebäudeteile wie Gesimse, Dachvorsprünge,
Eingangs- und Terrassenüberdachungen, Tür- und Fenstervorbauten,
Treppen und Treppenvorbauten, Kellerlicht-
schächte, Erker und Balkone dürfen den Abstand um 1 m, in
einer Breite von insgesamt höchstens 5 m auch um 2 m, jedoch
höchstens um ein Drittel unterschreiten. Antennen, Geländer
und Schornsteine bleiben als untergeordnete Gebäudeteile außer
Betracht. Außer Betracht bleiben ferner Giebeldreiecke,
soweit sie, waagerecht gemessen, weniger als 5 m breit sind.
Das OVG Lüneburg legte diese Altbestimmung wie folgt aus:
Das Gesetz spreche von „Dachvorsprüngen”, also nicht von „Überdachungen” oder gar
von „Vordächern”. Daher werde ein „Dachvorsprung” regelmäßig nur dann anzunehmen
sein, wenn der vorspringende Teil des Daches der Art und dem Umfang nach sowie wegen
seiner Auswirkungen im Verhältnis zum Gesamtbauvorhaben nicht nennenswert ins
Gewicht falle. Dazu verwies der 6. Senat auf ein Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs
vom 27. November 1974 (- Nr. 54 I 73 -, BRS 29 Nr. 90). Ein Dachvorsprung im
Sinne des § 7 Abs. 7 NBauO a. F. liege daher nur vor, wenn sich seine Funktion im Wesentlichen
darin erschöpfe, die unter ihm befindlichen Bauteile gegen Tropfwasser zu
schützen. Um das Ausmaß des sonach abstandsrechtlich noch zu tolerierenden Dachvorsprungs zu
verdeutlichen, nahm der 6. Senat eine „Anleihe” bei der DIN 277 - Fassung
November 1950 - sowie der Wertermittlungsverordnung. Danach, so folgerte er, könne die
Grenze „etwa bei 0,5 m Ausladung liegen”.
Was der 6. Senat des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg damit zum Ausdruck bringen
wollte, wird besonders deutlich, wenn man sich die darin in Bezug genommene Entscheidung des
Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. November 1974 (- Nr. 54 I 73 -, BRS 29 Nr. 90) vor Augen hält.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte darin die abstandsrechtliche Zulässigkeit eines Rauchkamins
auf einem Backofengebäude zu beurteilen. Die Besonderheit bestand darin, dass die dazu anzuwendende
Vorschrift der BayBO zuvor geändert worden war. Hatte die Altfassung noch die als untergeordnet
anzusehenden Gebäudeteile aufgeführt, war dies in der Neufassung mit dem Ziel einer Allgemeinklausel
gewichen, der Vielzahl der Möglichkeiten besser gerecht zu werden. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof
führte jedoch aus, aus der Neufassung sei nicht zu schließen, damit habe auf das Erfordernis verzichtet
werden sollen, abstandsrechtlich privilegiert seien nur als unbedeutend oder untergeordnet anzusehende
Gebäudeteile. Im Interesse der für eine geordnete Bebauung unerlässlichen Belichtung, Besonnung und
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Belüftung der Wohnungen sei vielmehr anzunehmen, dass die Abstandsflächen grundsätzlich von
einer Bebauung freizuhalten seien. In Anlehnung an die frühere Fassung der BayBO seien folglich
nur solche Gebäudeteile abstandsrechtlich begünstigt, welche dem Gesamtbauvorhaben gegenüber
nicht nennenswert ins Gewicht fielen sowie im Verhältnis hierzu sowie zur Baumasse als
unbedeutend erschienen.
Diese Erwägungen gelten auch für die hier zu Grunde zu legende, durch das Fünfte Gesetz zur
Änderung der Niedersächsischen Bauordnung (v. 11.4.1986, GVBI. S. 103) geschaffene Fassung der
maßgebenden Bestimmung. Diese findet sich nunmehr in § 7b NBauO. Dessen Absatz 1 hat den
folgenden Wortlaut:
(1) Eingangsüberdachungen, Windfänge, Hauseingangstreppen, Kellerlichtschächte und Balkone
dürfen die Abstände nach den §§ 7 und 7a um 1,50 m, höchstens jedoch um ein Drittel,
unterschreiten. Dies gilt auch für andere vortretende Gebäudeteile wie Gesimse, Dachvorsprünge,
Erker und Blumenfenster, wenn sie untergeordnet sind.
Die historische sowie systematische Auslegung der Bestimmung führt dazu, dass nur ein
maximal 0,5 m tiefer Dachvorsprung noch das Abstandsrechtsprivileg des § 7b Abs. 1
Satz 2 NBauO genießt. Dazu sind folgende Ausführungen veranlasst:
Im Rahmen des Verfahrens zum Erlass des Fünften Gesetzes zur Änderung der Niedersächsischen
Bauordnung hatte die damalige Landesregierung den Versuch unternommen, auf die zitierte
Rechtsprechung korrigierend zu reagieren. In ihrem Regierungsentwurf (LT-Drs. 10/3480, Art. I
Nr. 6; Begründung: Seite 49) nahm sie Bezug auf (die dort allerdings nicht näher nachgewiesene)
Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg und führte im Anschluss daran aus, die in § 7
Abs. 6 des Regierungs-Entwurfs genannten Gebäudeteile - dazu zählten unter anderem Gesimse und
Dachvorsprünge - sollten ebenso wie die in § 7 Abs. 6 Satz 1 des Regierungs-Entwurfs genannten
Gebäudeteile den Abstand auch dann unterschreiten dürfen, wenn sie nicht untergeordnet seien.
Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg begünstige solche Bauteile hingegen nur dann,
wenn eine in jedem Einzelfall durchzuführende Prüfung ergebe, dass sie untergeordnet
seien.
Diese Absicht ist im Gesetzgebungsverfahren jedoch nicht verwirklicht worden. Der Landtags-Ausschuss
schlug anstelle des § 7 Abs. 6 NBauO einen/den § 7b NBauO vor (vgl.
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Beschlussempfehlung des Ausschusses für das Bau- und Wohnungswesen LT-Drs.
10/5620 vom 14.1.1986). Das begründete er in seinem Schriftlichen Bericht (LT-Drs.
10/5715, Seite 4 zu Art. I Nr. 6) mit der Gegenthese, die abstandsrechtliche Privilegierung
werde zu verneinen sein, wenn breite und zugleich stark vorkragende Dachvorsprünge
oder Gesimse die beeinträchtigende Wirkung einer Gebäudefront nicht nur unerheblich
verstärkten.
Das zeigt als Zwischenergebnis: Die Neufassung 1986 hat nicht nur einige weitere Bauteile wie
etwa Windfänge, Hauseingangstreppen und Blumenfenster abstandsrechtlich begünstigt. Sie hat
vielmehr die vom 6. Senat des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg gewählte Linie nunmehr von
Gesetzgebers wegen bestätigt, die im Gesetz genannten Gebäudeteile seien nicht stets bis zu einem
bestimmten Maximalmaß, sondern abstandsrechtlich vielmehr nur dann privilegiert, wenn und soweit
eine im konkreten Einzelfall durchgeführte Betrachtung ergebe, dieser Gebäudeteil sei als
untergeordnet anzusehen.
Schon das zeigt, dass die Entscheidung des 6. Senats vom 9. Februar 1981 nicht als
„Einzelfallentscheidung” anzusehen ist, welche man „elastisch” so handhaben kann, dass
sogar die „Fastverdopplung” des Anhaltswerts von „ca. 0,5 m” als noch abstandsrechtskonform
anzusehen ist.
Die Kommentarliteratur (vgl. zum Folgenden Barth/Mühler, Abstandsvorschriften der
NBauO, 2. Aufl. 2000, § 7b Rdnrn. 10 f.; Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert,
NBauO, Komm., 8. Aufl. 2006, § 7b Rdnrn 16 f.) hat dieser Entscheidung uneingeschränkt
beigepflichtet und dabei die „Ca-Begrenzung” als „Höchstbegrenzung” interpretiert.
Dass sich der Gesetzestext seither - wie geschildert - etwas geändert und die DIN 277 Fassung
1950 ebenso wie die in Bezug genommene Wertermittlungsverordnung jetzt nicht mehr
gelten, hat nicht etwa die Auffassung beflügelt, man könne deshalb von der im Februar
1981 getroffenen Entscheidung Abstand nehmen. Das Gegenteil ist der Fall. Barth/Mühler
(aaO, Rdnr. 10 f.) übernehmen in der neueren Kommentierung uneingeschränkt die
Gesichtspunkte, welche der 6. Senat seinerzeit zur Abgrenzung der Untergeordnetheit von
darüber hinausgehenden Dachvorsprüngen gewählt hatte. Dabei soll es vorrangig gerade
nicht so sehr auf das Verhältnis des Dachüberstandes - das ist schon nach seinem
Wortsinn kein Dachvorsprung - im Verhältnis zum Gesamtgebäude ankommen (ebenso
Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, aaO, Rdnrn. 16 f., OVG Saarland, B. v.
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14.2.2000 - 2 Q 42/99 -, BRS 63 Nr. 146 = Volltext JURIS, sowie Reichel/Schulte,
Bauordnungsrecht, Teil 2, Rdnr. 140). Denn das würde sinnwidrig dazu führen, dass der
„Dachvorsprung” umso ausladender ausfallen könnte, je höher und massiver das Gebäude
ohnehin ist und sich damit nachteilig auf die Gesichtspunkte Besonnung, Belichtung,
Belüftung auswirkt. Ausschlaggebender sei vielmehr die Funktion, die der Dachvorsprung
zu erfüllen habe. Diese erschöpfe sich darin, darunter liegende Bauteile gegen Tropfwasser
zu schützen. Für die Frage, ob sich der Gebäudeteil unterordne, komme es hinsichtlich der
Quantität darauf an, ob seine Hinzufügung den Umfang des Gebäudes wesentlich größer
erscheinen lasse und ob er sich noch als Element der architektonischen Gestaltung
ansehen lasse. Trete er derart in den Vordergrund, dass die den Abstand noch einhaltende
Fassade nur noch als Träger oder Rahmen für die vortretenden Gebäudeteile
wahrgenommen werde, d. h. werde die Kubatur des Gebäudes wahrnehmbar geändert,
sei er nicht mehr untergeordnet.
Der Senat teilt diese Auffassung. In seinem Nichtzulassungsbeschluss vom 19. November
1999 (- 1 L 2987/99 -, BauR 2000, 372 = NdsVBI 2000, 150 = BRS 62 Nr. 140) hat er im
unter Hinweis auf ältere Rechtsprechung (Beschl. d. Sen. v. 31.5.1995 - 1 M 1920/95 -,
BRS 57 Nr. 158; Urt. d. 6. Sen. des Nds. OVG v. 26.11.1987 - 6 A 96/85 -, BRS 47 Nr. 96)
im Wesentlichen darauf abgestellt, nur der Gebäudeteil sei als untergeordnet anzusehen,
der nach seinem Umfang im Verhältnis zum gesamten Bauwerk und zugleich seiner
Funktion nach nicht nennenswert ins Gewicht falle. In dieser funktionalen Hinsicht komme
es wesentlich darauf an, ob sich der fragliche Gebäudeteil den ihm im Rahmen der
Baugestaltung zukommenden Aufgaben unterordne. Die etwas anders lautende Wendung im
Senatsbeschluss vom 14. Juni 2004 (- 1 ME 101/04 -, Langtext JURIS, sonstige
Veröffentlichung nicht bekannt) ist zu Recht vereinzelt geblieben. Der Annahme der Klägerin,
der Dachvorsprung müsse jedwedes, auch schräg einfallendes Niederschlagswasser von
den darunter stehenden Gebäudewänden vom „Dachvorsprung” abhalten können, ist
nicht zu folgen. Das ergibt sich schon daraus, dass dies technisch unmöglich ist. Dann
müsste der „Dachvorsprung” bei einem zwei-, dreigeschossigen Bauwerk Ausmaße annehmen,
welchen spätestens § 7b Abs. 1 Satz 1, letzter Halbsatz NBauO eine unüberwindbare Grenze
setzt. Das kann es also gar nicht sein. Schon bei der Giebelseite eines anderthalbgeschossigen
Hauses ist es unmöglich, den Dachüberstand so tief auszugestalten, dass die Giebelwand von
Niederschlagswasser verschont bleibt. Die Außenmauern müssen mit anderen Worten so gebaut
werden, dass sie Wetter abhalten. Nur Tropfwasser sollen die Dachvorsprünge abhalten können.
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Daher kann die Klägerin aus der von ihr gewählten Holzständebauweise keine Vorteile
hinsichtlich des Abstandsrechts ableiten. Das führte zu dem Ergebnis, dass die
Grenzabstandsvorschriften nur nach Maßgabe der Bauweise gälten. Dafür gibt der Wortlaut des
§ 7b NBauO keinen Anhaltspunkt. Es kommt hinzu, dass die Holzständer hinter der Klinkenwand
verborgen und schon dadurch gegen Niederschlagswasser geschützt sind. Anderenfalls müsste
die Klägerin auf andere Weise das Holzständewerk „hydrophobieren”.
Zusammenfassend ist damit auszuführen:
Der Dachvorsprung darf nur ein Vorsprung und kein Dachüberstand sein. An das Merkmal
der Unterordnung sind strenge Anforderungen zu stellen (ebenso Reichel/Schulte, Handbuch
Bauordnungsrecht, 2004, Teil 2, Rdnr. 140: im Zweifel eng auszulegen). Das folgt
auch aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift. Nur in eng begrenzten Fällen soll das in
§ 7 Abs. 1 Satz 1 NBauO verankerte Gebot, mit allen auf den Außenflächen gelegenen
Punkten eines Gebäudes von den Grenzen des Baugrundstücks Abstand halten zu müssen, nicht
(uneingeschränkt) gelten. Untergeordnet ist ein Gebäudeteil daher nur dann, wenn er „wirklich”
nicht nennenswert in Erscheinung tritt. Dachvorsprünge dürfen dabei im Wesentlichen nur
gestalterische Funktion haben. Das ergibt sich auch aus dem Gesetzeswortlaut. Darin wird der
Dachvorsprung als einziger Gebäudeteil, welcher ebenfalls die gesamte Front entlang reichen darf,
dem Gesims an die Seite gestellt. Gesimse sind nur kleingestalterische Gliederungselemente.
Der Gebäudeteil muss des Weiteren der Hauptsache „Zubehör” ähnlich dienen. Er darf damit nicht
in einer Weise in Erscheinung treten, dass das darunter liegende/stehende Mauerwerk nur als
Trägerwerk fungiert. Aus der Längenbegrenzung in § 7b Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz NBauO ist
gerade nicht zu folgern, als untergeordneter Bauteil dürfe ein Gesims oder ein Dachvorsprung
dann doch bis zu einem Meter tief sein.
Hilfestellungen, bis zu welcher Zentimeteranzahl dies noch anzunehmen ist, leistet die
NBauO nicht. Zur einheitlichen und rechtssicheren Handhabung des Merkmals der Unterordnung
sieht sich der Senat veranlasst, die höchstzulässige Ausladung - eine Regenrinne und andere
vergleichbare Teile eingeschlossen - mit 50 cm zu bestimmen. Mit diesem Maß wird den
konkurrierenden Interessen - Schutz des Mauerwerks und Gestaltung des Gebäudes einerseits,
Einhaltung des Grundsatzes von § 7 Abs. 1 Satz 1 NBauO andererseits - ausreichend und
auskömmlich Rechnung getragen. Mit einem maximal 50 cm tiefen
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Dachvorsprung lässt sich noch immer eine augenfällige, markante Baugestaltung erreichen
und das darunter liegende Mauerwerk mehr als nur gerade noch ausreichend gegen Tropfwasser
schützen. Andererseits führt eine solche Begrenzung in den Wohnräumen der benachbarten Gebäude
noch nicht zu Einschränkungen, welche bei Abwägung der konkurrierenden Nutzungsinteressen nicht
mehr zu verantworten wären.
Entgegen der Annahme der Klägerin und dem (allerdings nicht weiter ausgeführten) Hinweis am
Ende der angegriffenen Entscheidung lässt sich aus einem Blick auf andere Landes-Bauordnungen
eine wesentliche Hilfestellung für die Eingrenzung der „Unterordnung” nicht ableiten. Diese
lassen keine einheitliche Tendenz erkennen. Eine Reihe von Bundesländern hat zwar auf das
Erfordernis der Unterordnung verzichtet und Dachvorsprünge bis zu einem bestimmten Maß - meist
Unterschreitung der gesetzlich bestimmten Abstände um 1,50 m, maximal aber ein Drittel oder die
Hälfte des Regelabstandes - abstandsrechtlich privilegiert (vgl. dazu unter anderem § 6 Abs. 7
S-H LBauO, § 6 Abs. 7 Sächs. LBauO, § 6 Abs. 7 S.-A. LBauO, § 8 Abs. 5 Rh.-Pf. LBauO, § 6 Abs. 7
Nordrh.-Westf. LBauO, § 6 Abs. 6 Nr. 1 Hess. LBauO, § 6 Abs. 7 M.-V. LBauO, § 5 Abs. 6 Nr. 1
B.-W. LBauO, § 6 Abs. 7 Thür. LBauO, § 6 Abs. 7 Bln. LBauO). § 6 Abs. 11 Br. LBauO
und § 6 Abs. 7 Bbg. LBauO enthalten Sonderbestimmungen für weitere als untergeordnet
angesehene Bauteile, wenn diese nicht zum ständigen Aufenthalt von Menschen bestimmt sind und
nicht in offener Verbindung zu einem Aufenthaltsraum stehen (Bremen), bzw. für Wintergärten
bestimmter Breite, Balkone etc. § 6 Abs. 5 Hbg. LBauO schließlich knüpft die abstandsrechtliche
Privilegierung wiederum - neben einem bestimmten Maximalmaß - an die Unterordnung.
Das zeigt: Der niedersächsische Gesetzgeber könnte sich voraussichtlich auch für eine
andere Lösung entscheiden als die, welche er im Rahmen der Aufstellung zum Fünften
Gesetz zur Änderung der Niedersächsischen Bauordnung gefunden hat, ohne damit
schützenswerte Nutzungsinteressen einseitig hintanzustellen. Gerade weil er sich dazu
bislang aber nicht verstanden hat, wäre es keine zutreffende Ermessenserwägung, wenn
sich die Bauaufsichtsbehörde beim Entschluss über ein (Nicht-)Einschreiten von dem Gedanken
leiten ließe, in anderen Bundesländern seien Dachvorsprünge/-überstände größerer Tiefe
gestattet. Bei der Ausübung des Entschließungsermessens, das nachstehend zu behandeln ist,
muss die Bauaufsichtsbehörde vielmehr diese gesetzgeberische Wertung übernehmen.
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Gleichwohl hat die Berufung keinen Erfolg. Denn die angegriffene Verfügung weist zum
Nachteil der Klägerin einen durchgreifenden Ermessensfehler auf. Das hat nach den eingangs
gemachten Ausführungen zur Folge, dass die Berufung der (hier nur) Beigeladenen nicht
durchdringen kann. Die Beklagte hätte bei der Anordnung, den Dachvorsprung auf das
höchstzulässige Maß zurückzubauen, in die Ermessenserwägungen einbeziehen müssen, dass ihr
die Klägerin die tatsächlich hergestellte Tiefe in einem vorangegangenen Verwaltungsverfahren
mitgeteilt und sie dies nicht zum Anlass genommen hatte, die Klägerin auf die Rechtswidrigkeit
dieses Bauteils und ein daher drohendes bauaufsichtsbehördliches Einschreiten aufmerksam
zu machen.
Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. insbesondere B. v. 18.2.1994 - 1 M 5097/93 -,
NVwZ-RR 1995, 7 = BauR 1994, 613 = BRS 56 Nr. 210; LS in: UPR 1994, 360) kann für
die Ausübung des durch § 89 Abs. 1 Satz 1 NBauO eröffneten Ermessens von Interesse
und Bedeutung sein, wie sich die Bauaufsichtsbehörde in anderem öffentlich-rechtlichem
Zusammenhang zu dem Vorhaben verhalten hat. In dieser Entscheidung, welche ein Einschreiten
gegen einen Modellflugplatz betraf, heißt es unter anderem:
„Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG soll die Begründung einer Ermessensentscheidung
die Gesichtspunkte erkennen lassen, die die Behörde der Ausübung des Ermessens
zugrunde legt. Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, daß sich Inhalt und
Umfang der Begründung des Verwaltungsaktes nach den Besonderheiten des jeweiligen
Rechtsgebietes und nach den Umständen des Einzelfalles zu richten haben (BVerwG,
BRS 36 Nr. 93). Für das öffentliche Baurecht genügt es in der Regel, wenn die
Bauaufsichtsbehörde deutlich macht, daß der beanstandete Zustand wegen seiner
Rechts- oder Ordnungswidrigkeit beseitigt werden müsse. Das gilt jedoch nur für
den Regelfall. Bestehen abweichend davon in einem Falle ganz bestimmte konkrete
Anhaltspunkte dafür, daß eine Ausnahme, d.h. die (ausnahmsweise) zeitlich
begrenzte Duldung eines rechts- oder ordnungswidrigen Zustandes angemessen erscheint,
so ist ein Abwägen des 'Für und Wider' erforderlich (vgl. BVerwG, BRS 36 Nr. 93;
vgl. zu verschiedenen Ausnahmen OVG Lüneburg, BRS 47 Nr. 199). Ein solcher Ausnahmefall
liegt hier vor. Bei der Prüfung, ob und - ggf. - in welcher Weise gegen den
Antragsteller eingeschritten werden solle, hätte der Antragsgegner berücksichtigten
müssen, daß die unzulässige Nutzung des Modellflugplatzes und der auf dem Gelände
errichteten Baulichkeiten durch die öffentliche Hand mitverursacht worden ist.
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Insoweit hätte der Antragsgegner sich zunächst damit auseinandersetzen müssen,
daß der Antragsteller unter dem 25.5.1967 die Zulassung des Modellflugplatzes
beim Rechtsvorgänger des Antragsgegners beantragt hatte, daß der Niedersächsische
Minister für Wirtschaft und Verkehr dem Antragsteller auf diesen Antrag hin unter
dem 15.9.1967 mitgeteilt hat, das Fliegen mit den in Aussicht genommenen
Modellflugzeugen gelte als genehmigt, und daß es daraufhin zu keinen weiteren
behördlichen Äußerungen gekommen ist. Es spricht vieles dafür, daß der damalige
Vertreter des Antragstellers das Schreiben des Ministeriums so verstehen durfte,
daß der Modellflugplatz ohne weiteres zulässig sei. Ein juristisch nicht
vorgebildeter und anwaltlich nicht vertretener Bürger wird zumeist nicht darüber
informiert sein, daß für ein- und dieselbe Sache zwei Genehmigungen verschiedener
Behörden erforderlich sind. Insbesondere im Hinblick auf den Inhalt des Schreibens
vom 15.9.1967 hätte es nahegelegen, den Antragsteller seitens des Ministeriums oder
auch seitens des Rechtsvorgängers des Antragsgegners darauf hinzuweisen, daß es
unabhängig von der luftverkehrsrechtlichen Beurteilung einer Baugenehmigung
für den Modellflugplatz bedürfe.
Des weiteren hätte es in dem angefochtenen Bescheid besonderer Erwägungen zu der
Tatsache bedurft, daß der Modellflugplatz bereits seit 25 Jahren unbeanstandet
betrieben worden ist. Dem Antragsgegner war die Existenz dieser Anlage bekannt,
jedenfalls hätte sie ihm aufgrund der folgenden Umstände bekannt sein müssen:
Der Zulassungsantrag vom 25.5.1967 war an den Rechtsvorgänger des Antragsgegners
gerichtet. Dieser dürfte auch das Schreiben des Niedersächsischen Ministers für
Wirtschaft und Verkehr vom 15.9.1967 auf dem Dienstwege zur Kenntnis erhalten haben.
Darüber hinaus ist davon auszugehen, daß der Antragsgegner jeweils eine Abschrift
der seit 1967 erteilten luftverkehrsrechtlichen Genehmigungen für besondere
Veranstaltungen auf dem Modellflugplatz erhalten hat, so wie es auch hinsichtlich
der unter dem 18.6.1990 erteilten Genehmigung nach § 24 LuftVG der Fall war.
Im übrigen dürften dem Antragsgegner auch die - dem Gericht zum Teil vorliegenden -
Presseberichte über Sonderveranstaltungen des Antragstellers nicht unbekannt
geblieben seien. Gleichwohl ist der Modellflugplatz ca. 25 Jahre lang baurechtlich
unbeanstandet geblieben und gegen die auf dem Gelände errichteten Baulichkeiten ist
über viele Jahre hinweg nicht eingeschritten worden. Will die Bauaufsichtsbehörde
aber in einem Falle, in dem sie - wie hier - dem Genehmigungserfordernis einer ihr
bekannten baulichen Anlage jahrzehntelang keine Beachtung geschenkt hat, die Nutzung
dieser Anlage untersagen, so reicht es nicht aus, darauf zu verweisen, daß der
(baurechtswidrige) Zustand wegen dessen Unvereinbarkeit mit dem geltenden Recht
beseitigt werden müsse. Vielmehr muß im einzelnen nachvollziehbar dargelegt werden,
warum entgegen dem bisherigen Verhalten nunmehr bauordnungsrechtliche Maßnahmen
getroffen werden. - Entsprechendes gilt hinsichtlich
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der ebenfalls für sofort vollziehbar erklärten Räumung der
auf dem Gelände des Modellflugplatzes stehenden Baulichkeiten.”
Man kann diesen Gesichtspunkt auch als das an die Bauaufsichtsbehörde gerichtete Verbot auffassen,
sich widersprüchlich zu verhalten. War die Baurechtswidrigkeit der jetzt in Rede stehenden Nutzung
oder des nunmehr zu betrachtenden Gebäudeteils verlässlich abzusehen, als es um die Genehmigung
eines anderen, „dienenden Details” ging, darf die Bauaufsichtsbehörde nicht gegen diese Hauptnutzung
oder diesen Gebäudeteil vorgehen, ohne im Ermessensbereich zu erwägen, ob wegen des vorangegangenen
behördlichen Tuns („lngerenz”) beim Adressaten ein Vertrauen dahin entstanden ist, das werde nicht
geschehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bauaufsichtsbehörde ein dienendes Bauteil etwa
allein aus dem Grund genehmigt oder sehenden Auges geduldet hat, anderenfalls drohende noch
baurechtswidrigere Zustände abzuwehren. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn sie einer
Kleinkläranlage für ein an sich rechtswidriges Wohngebäude „zustimmt”, um für eine Übergangszeit
einen anderenfalls drohenden „Abwassernotstand” zu verhindern (zu einer ähnlichen Situation vgl.
Senatsbeschl. vom 17.6.2005 - 1 LA 192/04 -, Vnb).
Aus diesem Grunde ist von rechtlich erheblichem Interesse, dass die Überschreitung der
nach § 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO maßgeblichen Grenze im Antrag auf Erteilung einer Befreiung von der
in der örtlichen Bauvorschrift festgesetzten Traufhöhe deutlich geworden war.
Die Vorgänge zu dem am 21. Oktober 1999 gestellten Antrag, der Klägerin (und deren Ehemann,
Herrn Dr. [...]) eine Befreiung von der im Bebauungsplan (textliche Festsetzung III. 5.)
festgesetzten Traufhöhe zu erteilen, finden sich ab Blatt 17 der Beiakte D. Diesem Antrag war
beigefügt (als Blatt 18 BA D) ein DIN A 1-Bogen. Auf diesem sind nicht nur die Ansichten des
Wohnhauses aus allen vier Himmelsrichtungen sowie die Grundrisse von Keller, Erdgeschoss und
Übergeschoss verzeichnet. Er enthält außerdem (rechts oben) einen „Schnitt”. Dieser zeigt nicht
allein die natürliche Geländeoberfläche und die Aufschüttung, sondern auch den Dachüberstand mit
dem Maß „86,4 cm” - und zwar ohne die Dachrinne, welche bei der Anwendung des § 7b Abs. 1 NBauO
mitzurechnen ist.
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Nun bezog sich der Antrag vom 21. Oktober 1999 zwar nicht auf die Erteilung einer Befreiung
von den Bestimmungen des § 7 b Abs. 1 Satz 2 NBauO. Er hatte aber (hinsichtlich
seiner Höhe) unmittelbar den Gebäudeteil zum Gegenstand, über dessen abstandsrechtliche
Zulässigkeit die Beteiligten streiten. Die sich daran anschließende Frage, ob es unter
diesen Umständen der Beklagten nicht abzuverlangen war, einen Blick auf die ohne weiteres
erkennbare Tiefe der Traufe zu werfen, um deren „Höherlegung” die Klägerin focht,
und dies im Hinblick auf die Abstandsregelungen einer Betrachtung zu unterziehen, ist zu
bejahen. Es ist widersprüchlich, wenn die Beklagte wegen der Traufhöhe gerade dieses
Gebäudeteils eine Befreiung erteilt, um später dann wegen eines Verstoßes gegen das
Abstandsrecht einzuschreiten. Zumindest hätte die Beklagte Ermessensüberlegungen
anstellen müssen, weshalb das Vertrauen der Klägerin nun doch nicht so stark ausgeprägt
und schutzwürdig sein soll und wie groß das Gewicht des Interesses der Beigeladenen an einem
Rückbau ist, welche dieses Verwaltungsverfahren in Gang gebracht hatten. Solche Überlegungen
enthält der Ausgangsbescheid der Beklagten vom 12. September 2001 nicht. In ihrem
Widerspruchsbescheid vom 20. August 2002 hatte die Bezirksregierung Braunschweig diese
Frage zwar angeschnitten. Diese Ausführungen reichen indes nicht aus. Die Bezirksregierung
hatte mit Blick auf diese von der Klägerin bereits im Widerspruchsverfahren erhobene Rüge
auf das Schreiben der Beklagten vom 26. November 1999 hingewiesen und gemeint, diese Äußerung
habe die Entstehung eines Vertrauens bei der Klägerin ausgeschlossen. Das trifft nicht zu.
In diesem Schreiben der Beklagten vom 26. November 1999 heißt es zwar:
„ihre Unterrichtung über die genehmigungsfreie Baumaßnahme (§ 69a NBauO) zur Errichtung
eines Wohngebäudes habe ich erhalten und sie unter o. g. Aktenzeichen in der
Grundstücksakte hinterlegt.
Sicherheitshalber weise ich darauf hin, daß ich das Vorhaben keiner Rechtsprüfung
unterzogen habe.
Insbesondere ist zu beachten, daß beanspruchte Ausnahmen und Befreiungen vom öffentlichen
Baurecht sowie evtl. erforderliche Genehmigungen nach anderen Vorschriften (...) gesondert
zu beantragen sind.”
Das waren aber, wie gerade die zuletzt zitierte Passage zeigt, keine Ausführungen, welche
auf den am 21. Oktober 1999 gestellten Befreiungsantrag gemünzt waren. Es handelte sich
vielmehr um einen Standardtext für jedwedes als genehmigungsfrei bezeichnete Vorhaben. Sie
nehmen keinen Bezug auf den Befreiungsantrag. Dieser war bei Abfassung dieses Schreibens
zudem nicht nur am 21. Oktober 1999 gestellt, sondern bereits unter dem 4. November 1999
positiv beschieden worden. Im Befreiungsbescheid vom
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4. November 1999, nicht erst im Schreiben vom 16. November 1999 hätten sich daher
Ausführungen dazu finden müssen, sie, die Beklagte, habe als Bauaufsichtsbehörde die
Rechtmäßigkeit der Traufe in anderer als bauplanungsrechtlicher Hinsicht nicht geprüft.
Das fehlt.
Die folgenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid reichen nach den vorstehenden
Ausführungen nicht aus:
„Mit der Erteilung der Befreiung von der im Bebauungsplan festgesetzten Traufhöhe
hätte die Genehmigungsbehörde zwar auf den im Abstandsbereich unzulässigen Dachüberstand
hinweisen können, doch lässt sich daraus kein Vertrauensschutz herleiten, der jetzt ein
Nichteinschreiten rechtfertigen könnte. Der Dachüberstand war nicht Inhalt des
Befreiungsantrages und somit auch nicht Gegenstand der Prüfung.”
Die Klägerin hat das Vorhaben in der Folgezeit auch zügig fertig gestellt; das geschah
nach ihren im Wesentlichen unwidersprochenen Angaben im Mai 2000. Sie hat das Vertrauen
in die Widerspruchsfreiheit behördlichen Verhaltens damit bestätigt. Die Beigeladenen
hatten ihre Bitte einzuschreiten, welche dann zu der hier streitigen Verfügung vom
12. September 2001 führte, erst mit Schreiben vom 4. März 2001 vorgebracht (Bl. 74
BA A). Deren Gegenargument, alle im Zusammenhang mit dem Befreiungsantrag eingereichten
Unterlagen könnten ein Vertrauen, die Beklagte möchte von einem Einschreiten wegen zu
tiefen „Dachvorsprungs” absehen, schon deshalb nicht begründen, weil die darin enthaltenen
Höhenangaben nicht zuträfen, ist nicht schlüssig. Denn es kommt in diesem Verfahren allein
darauf an, ob die Beklagte in irgendeinem Zusammenhang behördlich mit der Tiefe des
Dachvorsprungs befasst war und Anlass gehabt hätte, sich deswegen der Klägerin gegenüber
zu erklären.
Es kommt hinzu, dass nach den Äußerungen der Beklagten (vgl. zusammenfassend
Schrifts. v. 21.6.2004, Bl. 278 ff. GA) die Höhen nicht so einfach hatten bestimmt werden
können, wegen der platzartigen Erweiterung es insbesondere nicht möglich gewesen sei,
die Straße als Bezugspunkt zu wählen, und die Traufhöhen der Klägerin und der Beigeladenen
bis auf wenige 20 cm im Wesentlichen gleich hoch seien. Unter diesen Umständen
kann man nicht sagen, die Beklagte hätte zur Auffassung gelangen müssen, die im Befreiungsantrag
aufgeführten Höhenangaben wichen so weitgehend vom tatsächlichen Baugeschehen und der nach
§ 16 NBauO maßgeblichen Sachlage ab, dass die Klägerin
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infolge grob unzutreffender Angaben in den am 21. Oktober 1999 eingereichten Unterlagen auch
hinsichtlich der Tiefe des Dachvorsprungs kein Vertrauen in eine konsistente Behördenhaltung
habe fassen dürfen.
Aus diesem Grunde kommt es nicht darauf an, ob die angegriffenen Bescheide unter einem weiteren
Ermessensfehler leiden. Hierzu sei wegen der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung das
Folgende angefügt:
Nach dem eindeutigen Inhalt des Ausgangsbescheides vom 12. September 2001 war die
Beklagte lediglich aus Anlass der Nachbarrüge, im Wesentlichen aber von Amts wegen
eingeschritten. Daher hatte sie sich auf das intendierte Ermessen berufen.
Für den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Braunschweig vom 20. August 2002
gilt dies nicht in gleich eindeutigem Maße. Dieser gibt gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
dem Ausgangsbescheid die für die gerichtliche Überprüfung maßgebliche Gestalt. Die
Bezirksregierung Braunschweig hatte darin unter anderem das Folgende ausgeführt:
„Die Abstandsvorschriften der NBauO gewähren aufgrund ihrer nachbarschützenden Wirkung
dem Nachbarn ein subjektiv-öffentliches Recht auf ihre Einhaltung. Die Bauaufsichtsanordnung,
den vorhandenen Dachüberstand einschließlich Dachrinne auf eine Ausladung von max. 50 cm zu
reduzieren, musste im vorliegenden Fall gem. § 89 NBauO nach pflichtgemäßem Ermessen ergehen,
da ein anderes geeignetes Mittel zur Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände nicht ersichtbar
ist. Eine weniger belastende Maßnahme war nach Abwägung der öffentlichen und privaten Belange
nicht möglich. Nur durch die Änderung des Dachüberstandes kann den öffentlichen Belangen in
ausreichendem Maße Rechnung getragen werden.
Dass ein einseitiger Rückbau des östlichen Dachüberstandes zu einer Asymmetrie des Gebäudes
führen würde, ist unbestritten. Eine nach § 53 NBauO unzulässige Verunstaltung tritt dadurch
nicht ein. Es steht Ihnen aber frei, den westlichen Dachüberstand ebenfalls auf 50 cm zu
reduzieren. Als Bautenschutz ist auch an der Westseite eines Gebäudes ein Dachüberstand
von 90 cm regelmäßig nicht erforderlich.”
Das wirft die Frage auf, ob die Bezirksregierung Braunschweig den Widerspruch
hauptsächlich deshalb zurückwies, weil sie einen Anspruch der Beigeladenen einzuschreiten
bejahte. Wäre das der Fall, würden die Ausführungen möglicherweise zu beanstanden
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sein. Denn nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. zusammenfassend Senatsbeschluss vom 18. Juli
2007 - 1 LA 41/06 -, Vnb, unter Hinweis auf Senatsb. v. 18.7.2005 - 1 LA 308/04 -, Vnb; OVG Lüneburg,
Urt. v. 16.5.1988 - 1A 23/87 -, BRS 48 Nr. 191; Urt. v. 29.10.1993 - 6 L 3295/91 -, BauR 1994, 86 = BRS
55 Nr. 196; Urt. v. 26.5.1997 - 1 L 5006/95 -, Vnb, aber sehr ausführlich; B. v. 10.2.2003 - 1 LA
52/02 -; B. v. 6.3.2003 - 1 LA 197/02 -; B. v. 4.11.2004 - 9 LA 264/04 - und 15.12.2004 - 9 LA 346/04 -;
vgl. a. B. v. 20.9.2006 - 1 ME 165/06 -; s. a. Nds. OVG, B. v. 10.2.2003 - 1 LA 52/02 -, Vnb).
besteht auch/selbst bei Verletzung nachbarschützender Normen kein uneingeschränkter Anspruch auf
bauaufsichtsbehördliches Einschreiten. Jene erfüllt erst/nur den Tatbestand des § 89 Abs. 1 Satz 1
NBauO. Die Bauaufsichtsbehörde muss daher auch/gerade dann in eine Abwägung der konkurrierenden
Interessen eintreten und ermitteln, in welchem Umfang die im Streit stehende Maßnahme nachbarliche
Interessen beeinträchtigt, wenn der Tatbestand des § 89 Abs. 1 Satz 1 NBauO wegen der Verletzung
nachbarschützender Vorschriften erfüllt ist.
Im Ergebnis werden diese Überlegungen aber nicht zum Vorteil der Klägerin durchgreifen.
Denn die zitierten Äußerungen lassen nicht eindeutig erkennen, die Bezirksregierung habe die
von der Klägerin mit dem Widerspruch attackierte behördliche Maßnahme allein deswegen gebilligt,
weil sie aufseiten der Beigeladenen einen Anspruch einzuschreiten verwirklicht gesehen hätte.
Da die Beklagte ohne Zweifel (wenngleich auf Anregung der Beigeladenen) von Amts wegen
eingeschritten ist, wäre eine solche Deutung nur dann gerechtfertigt, wenn die Bezirksregierung
Braunschweig eindeutig einen anderen Standpunkt eingenommen hätte. Einen solchen Schluss lassen
die zitierten Ausführungen jedoch nicht zu.
Es wäre auch nicht zu erwarten, dass Dachlawinen allein bei einer Befolgung der streitigen
Verfügung Grundstücksflächen der Beigeladenen nicht mehr erreichten. Diesem Gesichtspunkt
könnte unter dem Gesichtspunkt des milderen Mittels zudem durch Anordnung von Schneegittern
Rechnung getragen werden. Von den östlichen Dachflächen abfließendes Wasser kann aller
Voraussicht nach nicht so weit über die Regenrinne hinausgeschleudert werden, dass allein
die Verkürzung des Dachüberstandes um 40 bis 45 cm das von den Beigeladenen behauptete Übel
abstellte.
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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3, 159 Satz 2, 167
VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 2 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Rechtsmittelbelehrung
Die Nichtzulassung der Revision kann innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses
Urteils beim
Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht,
Uelzener Straße 40 oder Postfach 2371,
21335 Lüneburg, 21313 Lüneburg,
durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer
Form nach Maßgabe der Verordnung des Niedersächsischen Justizministeriums über den elektronischen
Rechtsverkehr in der Justiz vom 3. Juli 2006 (Nds. GVBI. S. 247) einzulegen. Die Beschwerde muss
das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der
Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht
einzureichen. In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache
dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der
obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht,
oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer muss sich durch
einen Rechtsanwalt oder durch einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im
Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten
lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte
oder Angestellte mit der Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst,
Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der
zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie
als Mitglied zugehören, vertreten lassen.
Claus |
Berner-Peschau |
RiOVG Bremer ist infolge einer Dienstreise
und anschließenden Urlaubs an der Beifügung
seiner Unterschrift gehindert.
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Beschluss
Unter Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts vom 10. September 2003
wird der Streitwert für das Verfahren im ersten Rechtszug, das Zulassungs- und das
Berufungsverfahren auf 15.000,-- € festgesetzt.
Gründe:
Nach § 52 Abs. 1 GKG ist in Verfahren der Verwaltungsgerichtsbarkeit der Streitwert nach
der sich aus dem Antrag des Klägers (nicht: anderer Beteiligter) für ihn ergebenden Bedeutung
der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Das gilt auch dann, wenn ein anderer Beteiligter das
Rechtsmittel führt. Bei der Bemessung des Interesses, welches die Klägerin an der Aufhebung
der angegriffenen Beseitigungsanordnung hat, ist nach der Senatsrechtsprechung
(vgl. B. v. 12.4.2007 - 1 OA 162/07 -, Vnb) nicht nur der Wert der abzubrechenden Bausubstanz zu
berücksichtigen. Die nach § 52 Abs. 1 GKG zu berücksichtigende Bedeutung besteht vielmehr darüber
hinaus darin, dass mit der Befolgung des Beseitigungsverlangens Nutzungseinschränkungen verbunden
sein können und die Durchführung der Teil-Beseitigungsanordnung ebenfalls Kosten verursacht.
All das bewertet der Senat mit 15.000,-- €. Das ergibt sich insbesondere aus einer
Kostenschätzung. Es ist nicht damit getan, die überstehenden Balken und Sparren abzusägen.
Vielmehr müssen die Dachhaut und vor allem die Dachpfannen entsprechend angepasst werden;
hier sind mindestens drei Reihen Dachpfannen betroffen. Zudem ist der hölzerne Unterfang im
Wesentlichen neu herzustellen und zu streichen. All das erfordert Aufwendungen, welche
zusammen mit der beseitigten Bausubstanz den genannten Wert ausmachen werden.
Dementsprechend ist die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts (Beschluss vom
10. September 2003, BI. 160 GA) gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG entsprechend zu ändern.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Claus |
Berner-Peschau |
RiOVG Bremer ist infolge einer Dienstreise
und anschließenden Urlaubs an der Beifügung
seiner Unterschrift gehindert.
Claus |
Zitat Ende.
Bitte im Zweifelsfall das uns zugestellte Original beachten, das wir eingescannt
haben und im PDF-Format hier bereitstellen:
Datei "ovg_urteil.pdf"
Und der Fairness halber bitte nicht vergessen, auch unserem Kommentar zu diesem
Oberverwaltungsgerichtverfahren Beachtung zu schenken, denn was da "IM NAMEN DES VOLKES"
geschieht, darf eine betroffene "Stimme aus dem Volk" getrost auch mal
kommentieren:
OVG Kommentar
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Erstellung dieser Seite am 13.10.2007
Letzte Aktualisierung dieser Seite am 03.10.2018
Autoren: Andrea und Heinrich Bednarek
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